Lettre d'information juridique

L'interdiction faite à une institutrice membre de l'enseignement public genevois de porter le foulard islamique dans l'exercice de ses fonctions

Décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 15 février 2001, n° 42393/98, sur la requête de Mme Lucia DAHLAB contre la Suisse

À l’instar d’autres sociétés européennes sécuralisées, le canton de Genève en Suisse romande a une législation cantonale genevoise du 6 novembre 1940 sur l’instruction publique, qui prévoit que des principes de neutralité et de laïcité s’appliquent à l’enseignement public, principes qui sont rappelés également par la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874. Ces principes constitutionnels et législatifs, dits républicains en France, obligent les enseignants des écoles publiques genevoises à être neutres et impartiaux à l’égard de toute religion dans l’exercice de leurs enseignements, indépendamment de leurs éventuelles convictions religieuses profondes, afin notamment de préserver les libertés de conscience et d’opinion des usagers de l’enseignement public.
Ce sont ces obligations de neutralité et de laïcité des membres de l’enseignement public genevois, ainsi donc que l’obligation de réserve des fonctionnaires genevois qui en découle, qui ont été au centre de l’instance de l’affaire jugée le 15 février 2001 par la Cour européenne des droits de l’Homme, la requérante considérant que leur application blessait sa liberté d’opinion et de croyance religieuse qu’elle estimait être intangible.

En l’espèce, une enseignante suisse, titularisée en 1990 dans la fonction publique genevoise et s’étant convertie en 1991 à l’islam, se mit à porter un foulard islamique en classe à la fin de l’année scolaire 1990-1991. Bien que l’intéressée admît ultérieurement que le foulard islamique est « un symbole religieux fort et qu’il présente un caractère directement reconnaissable pour des tiers », sa démarche personnelle ne rencontra pas d’opposition formelle de la part des familles des élèves de l’école publique concernée, ni des autres enseignants et membres de la communauté éducative de l’école primaire de Châtelaine dans le canton de Genève. Les autorités en charge de l’enseignement primaire public dans le canton de Genève, qui à l’instar des autres cantons de la Confédération suisse doit pourvoir « à l’instruction primaire, qui doit être suffisante et placée exclusivement sous la direction de l’autorité civile. Elle est obligatoire et, dans les écoles publiques, gratuite » (cf. article 27 alinéa 2 de la Constitution de 1874 précitée), l’invitèrent cependant en 1996 à renoncer à porter le foulard islamique dans l’exercice de ses fonctions, ce port, constituant « un modèle ostensible d’identification imposé par l’enseignante, de surcroît dans un système scolaire public et laïc », étant en contradiction avec le respect des obligations de neutralité et de laïcité de l’enseignement public.

Saisi du recours formé par l’enseignante contre la décision de ses supérieurs hiérarchiques, le Conseil d’État de Genève rejeta en octobre 1996 sa requête aux motifs qu’un « enseignant doit faire […] sien tant les objectifs assignés à l’école publique que les obligations imposées aux autorités scolaires, y compris la stricte obligation de neutralité confessionnelle […]. La tenue vestimentaire […] représente […], indépendamment même de la volonté de la recourante, le vecteur d’un message religieux, d’une manière en l’occurrence suffisamment forte […] pour quitter la sphère purement personnelle de la recourante et rejaillir sur l’institution que cette dernière représente, à savoir l’école publique ».

Toujours convaincue que cette interdiction de port du foulard était une atteinte au « noyau intangible de sa liberté de religion », l’enseignante porta l’affaire devant le tribunal fédéral suisse, siégeant à Lausanne, qui rejeta également son recours, en novembre 1997, en considérant notamment que cette interdiction ne portait pas grief à la liberté de l’enseignante de manifester sa religion ou sa conviction qu’elle tire des stipulations de l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Ayant ainsi épuisé toutes ses voies de recours interne, la requérante entreprit de contester l’interdiction en cause, en tant notamment qu’elle était confirmée par la juridiction fédérale suisse, devant la Cour européenne des droits de l’Homme, sise à Strasbourg, en fondant son recours sur la méconnaissance par les autorités cantonales genevoises des stipulations des articles 9 et 14 de la Convention européenne précitée.
L’alinéa 1er l’article 9 stipule que « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ». Son alinéa 2 admet cependant que la liberté de manifester sa religion ou ses convictions puisse être tempérée dans des cas prévus par la loi, qui, s’avérant nécessaire dans une société démocratique, doivent poursuivre l’un des buts légitimes énumérés : « La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

L’article 14 stipule enfin que « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention, doit être assurée, sans distinction, aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

Sur le premier grief, la violation de la liberté de religion garantie à l’alinéa 1er de l’article 9, la Cour considère que les griefs de la requérante sont mal fondés au motif que les conditions de restriction ou limitation de cette liberté, prévues à l’alinéa 2, étaient remplies.
Dans un premier temps, la Cour rappelle sa jurisprudence en vertu de laquelle « la liberté de pensée, de conscience et de religion, qui se trouve consacrée à l’article 9 de la Convention, représente l’une des assises d’une société démocratique au sens de la Convention », qui précisait également que « si la liberté religieuse relève d’abord du for intérieur, elle implique de surcroît, notamment, celle de manifester sa religion. Le témoignage, en paroles et en actes, se trouve lié à l’existence de convictions religieuses » (cf. arrêt KOKKINAKIS c/ Grèce du 25.05.1993 ; arrêt OTTO-PREMINGER Institut c/ Autriche du 20.09.1994). Elle rappelle également que « dans une société démocratique, où plusieurs religions coexistent au sein d’une même population, il peut se révéler nécessaire d’assortir cette liberté de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun » (cf. arrêt KOKKINAKIS précité).

Il restait donc à la Cour à examiner si les conditions de limitation à la liberté de religion étaient remplies en l’espèce au regard de l’alinéa 2 de l’article 9. La première condition est l’existence, avec les termes « prévues par la loi », d’une base légale à ces restrictions, qui dans cette affaire est la réunion des dispositions constitutionnelles de 1874 et des dispositions législatives de 1940. La Cour considéra que les dispositions de la loi de 1940, qui prévoient, d’une part, que l’enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents et, d’autre part, que les fonctionnaires doivent être « laïques » et qu’il ne peut être dérogé à cette disposition que pour le corps enseignant universitaire, étaient suffisamment accessibles et précises pour permettre aux enseignants intéressés de régler leur conduite.

La première condition, celle d’une base légale, étant remplie, la Cour estima ensuite que la mesure incriminée satisfaisait à la deuxième condition qui est celle des buts légitimes poursuivis par la mesure critiquée prise sur un fondement légal, en étant « d’avis que la mesure poursuivait des buts légitimes au sens de l’article 9 § 2 : la protection des droits et libertés d’autrui, la sécurité publique et la protection de l’ordre ».

Prise sur une base légale, poursuivant des buts légitimes, l’interdiction incriminée devait également satisfaire à la condition de « mesure nécessaire dans une société démocratique ». Sur ce point, faisant toujours œuvre de pédagogie, la Cour européenne rappelle sa jurisprudence aux termes de laquelle il est laissé aux États contractants à la Convention de 1950 « une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence et de l’étendue de la nécessité d’une ingérence » mais que cette marge d’appréciation « va de pair avec un contrôle européen (celui de ladite Cour) portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La tâche de la Cour consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe, c’est-à-dire si les motifs invoqués pour les justifier apparaissent pertinents et nécessaires, et sont proportionnées au but légitime poursuivi » (cf. arrêt Sunday Times c/ Royaume-Uni du 26.11.1991). Pour statuer sur ce dernier point, la Cour met en balance les exigences de la protection des droits et libertés d’autrui avec le comportement reproché au requérant et, dans l’exercice de son contrôle juridictionnel, prend en considération l’ensemble des décisions déjà prises par les juridictions internes sur la base de l’ensemble du dossier (cf. arrêt KOKKINAKIS précité). Appliquant ces principes à l’espèce, à partir d’un raisonnement juridique qui est celui du syllogisme, et « mettant (ainsi) en balance le droit de l’enseignant de manifester sa religion et la protection de l’élève à travers la sauvegarde de la paix religieuse, la Cour estime que dans les circonstances données et vu surtout le bas âge des enfants dont la requérante avait la charge en tant que représentante de l’État, les autorités genevoises n’ont pas outrepassé leur marge d’appréciation et que donc la mesure qu’elles ont prise n’était pas déraisonnable. À la lumière de ces considérations et de celles développées par le tribunal fédéral dans son arrêt du 12.11.1997, la Cour est d’avis que la mesure litigieuse s’analyse en une mesure justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique. En conséquence, la Cour est d’avis que l’interdiction faite à la requérante de porter le foulard dans le cadre de son activité d’enseignement constituait une mesure nécessaire dans une société démocratique ».

Avant d’évoquer brièvement le second grief invoqué par la requérante, on peut ici revenir à la notion de « société démocratique » au sens de la Convention, qui concerne des sociétés occidentales sécularisées au terme d’un processus historique de distinction des pouvoirs spirituels et temporels et donc d’une séparation des Églises et de l’État. Le tribunal fédéral suisse rappela lui-même cette séparation en précisant dans son arrêt de 1997 que « le canton de Genève a opté pour une nette séparation de l’Église et de l’État qui se traduit notamment par une laïcité marquée de l’enseignement public » et donc une obligation de neutralité confessionnelle de l’enseignement public à l’égard de ses usagers, qui concerne toutes les religions des résidents du canton de Genève. Au demeurant, le tribunal fédéral nota qu’il était « difficilement concevable d’interdire la pose du crucifix dans une école publique et d’admettre que les maîtres portent eux-mêmes des symboles religieux forts, peu importe de quelle confession ». S’agissant ensuite de « buts légitimes poursuivis », on peut penser que, plus que ceux de « l’ordre et de la sécurité publique » invoqués également par la Cour alors même que la démarche de l’enseignante n’avait rencontré aucun obstacle de 1991 à 1996, ni n’avait été le motif de troubles à l’ordre public se traduisant par exemple par des affrontements confessionnels, c’est celui de la protection des droits et libertés d’autrui, en l’espèce des élèves et de leurs familles, qui semble justifier le plus la mesure incriminée dans une société pacifiée au regard du legs de ses affrontements religieux passés. La contrepartie des obligations de neutralité et de laïcité qui pèsent sur le service public de l’éducation genevois, et en conséquence sur les fonctionnaires qui en sont membres et doivent ainsi respecter une obligation de réserve, est le droit des usagers de ce service public à recevoir un enseignement neutre et laïc afin que ne soit pas blessée leur propre liberté de conscience ou de croyance. Le tribunal fédéral l’admit lui-même en précisant que l’article 27 alinéa 3 de la Constitution fédérale, aux termes duquel « les écoles publiques doivent pouvoir être fréquentées par les adhérents de toutes les confessions, sans qu’ils aient à souffrir d’aucune façon dans leur liberté de conscience ou de croyance », est le corollaire de la liberté de conscience et de croyance de chacun, qui doit être d’autant plus protégée lorsque les usagers du service public en cause sont des personnes susceptibles d’être influençables tels les élèves dont les enseignants, « même par leur comportement, (…) peuvent avoir une grande influence sur leurs élèves ; ils représentent un modèle auquel les élèves sont particulièrement réceptifs, en raison de leur jeune âge, de la quotidienneté de la relation, à laquelle ils ne peuvent en principe se soustraire, et de la nature hiérarchique de ce rapport. En fait l’enseignant est détenteur d’une part de l’autorité scolaire et représente l’État, auquel son comportement doit être imputé. Il est donc spécialement important qu’il exerce ses fonctions, c’est-à-dire transmette des connaissances et développe des aptitudes, en restant confessionnellement neutre » (cf. considérants de l’arrêt du tribunal fédéral suisse de 1997). Mais le souci de préserver la paix confessionnelle, et donc l’ordre et la sécurité publique, était également dans une certaine mesure l’un des buts poursuivis par la mesure incriminée, dans un pays qui à l’instar d’autres pays européens a connu dans son histoire des antagonismes religieux rejaillissant sur la paix civile (cf. histoire des oppositions catholique et protestante internes aux cantons suisses ou opposant des cantons) et dont la Constitution alloue notamment à la Confédération le but de maintenir la tranquillité et l’ordre intérieur (cf. article 2 de la Constitution). En définitive, c’est le tribunal fédéral qui, une fois encore, explicite le plus complètement les divers buts poursuivis par l’interdiction critiquée, en les réunissant par un considérant qui, rappelant sa jurisprudence fédérale constante, précise que : « Finalement, la laïcité de l’État se résume en une obligation de neutralité, de s’abstenir, dans les actes publics, de toute considération confessionnelle ou religieuse susceptible de compromettre la liberté des citoyens dans une société pluraliste. En ce sens, elle vise à maintenir la liberté de religion des citoyens, mais aussi à maintenir, dans un esprit de tolérance, la paix confessionnelle ». Derrière les principes de neutralité et de laïcité apparaissent donc en filigrane des préoccupations de paix civile tout autant que de respect des croyances et religions personnelles des citoyens et usagers des services publics.

S’agissant enfin du second grief formulé par la requérante, à savoir la violation des stipulations de l’article 14 de la Convention européenne, l’intéressée argua que l’interdiction en cause constituait une discrimination en raison du sexe dans la mesure où un homme de confession musulmane pourrait enseigner à l’école publique sans encourir d’interdiction d’une quelconque nature, alors qu’une femme d’une semblable confession doit renoncer à sa pratique religieuse pour pouvoir enseigner. À propos de ce grief, la Cour européenne des droits de l’Homme rappelle tout d’abord sa jurisprudence relative à l’article 14 précité, aux termes de laquelle l’article 14 interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables et qui considère qu’une distinction est discriminatoire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport entre les moyens employés et le but visé. La Cour rappelle également que « la progression vers l’égalité des sexes constitue aujourd’hui un objectif important des États membres du Conseil de l’Europe. Partant, seules des raisons très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur le sexe ». En l’espèce, relevant d’une part, que l’interdiction faite à l’enseignante de ne pas revêtir, dans le seul cadre de son activité professionnelle, le foulard islamique, ne visait pas son appartenance au sexe féminin, mais poursuivait le but légitime du respect de la neutralité de l’enseignement primaire public et, d’autre part, qu’une telle mesure pouvait également s’appliquer à un homme revêtant ostensiblement, dans les mêmes circonstances, les habits propres à une autre confession, la Cour en déduisit qu’il ne pouvait s’agir en l’espèce d’une discrimination fondée sur le sexe et rejeta en conséquence ce grief comme étant également mal fondé.

NB : À propos de la question de la laïcité des enseignants et autres membres de l’enseignement public français, il est rappelé aux lecteurs que la Lettre d’Information Juridique n° 48/2000 a publié, in extenso, les conclusions que M. Rémy Schwartz, commissaire du Gouvernement au Conseil d’État, a rendues sur une demande d’avis présentée au Conseil d’État par un tribunal administratif et relatives à un contentieux d’un licenciement d’une surveillante d’externat motivé par le port du foulard islamique durant l’exercice de ses fonctions. Dans son avis n° 217017 du 3 mai 2000, publié au Journal officiel de la République française du 23 juin 2000, la haute juridiction fut d’avis que « le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations ».

Philippe DHENIN

In Lettre d'information juridique, décembre 2001, n° 60.